浅析行政管理中共同违法的认定与处罚

引言

共同违法现象是行政执法机关在管理社会事务时面对的普遍现象。我国行政处罚法在2021年的修订中仍没有对共同违法进行系统明确的规定，只在个别部门法、相关解释及参考文献中有一些关共同违法的观点学说，且并不统一。因此行政机关针对共同违法所做出的决策往往因各人理解不同而存在差异，进一步导致行政管理的权威性降低。因此笔者认为研究共同违法有着重要的意义，一方面在于解决行政执法实践中遇到的对共同违法行为人的行为和责任如何界定、如何处罚的难题，用理论指导实践；另一方面可以为后续行政立法的发展和改进提供一些思路。因此，笔者通过归纳整理相关观点学说，并结合自身工作实践经验，抛出自己对共同违法的理解并提出一些建议。

一、共同违法的认定

截至目前，我国现行法律法规对共同违法没有明确定义，部门法的相关规定及学界的观点也众说纷纭，通说认为共同违法行为是两个及以上的行为人共同实施的违反行政管理秩序的行为，其渊源综合借鉴了共同犯罪与共同侵权相关概念。通过上述定义，我们可以简要归纳出共同违法的构成要件：

（一）违法主体须为两个及以上

比起刑事犯罪主体，行政违法主体更类似民事主体的概念，构成共同违法的主体应为两个及以上的独立民事主体，但有几点需注意：

1. 因分公司只是总公司的分支机构，不具备独立的法人资格和独立承担民事责任的能力，因此总公司与分公司共同实施的违法行为不构成共同违法，单以总公司论处。

2. 委托人与被委托人共同实施的违法行为成立共同违法行为。因为委托方与被委托方均是独立的民事主体，且委托方通过委托增强违法心里支撑，增加了“犯意”和危害性，参考民法典中共同侵权相关规定，应当认定为共同违法并追究相应责任。

3. 无民事行为能力人、限制民事行为能力人与法定代理人均是独立的民事主体，因此共同实施的违法行为成立共同违法行为。

（二）各主体共同实施了违法行为

一是违法行为应当是已经实施完成。行政处罚法中没有类似刑法的犯罪形态概念，因此笔者认为“实施某一行为”应当仅限于已完成的状态，不包含“预备”与“未遂”，但“中止”状态值得分析探讨。行政法的首要原则是合法性原则，法无授权不可为，且行政法律法规均未规定违法中止，对“中止”的认定要符合行政处罚法第三十二条第一项“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情形，可以参照共同犯罪中止理论，若中止者采取有效措施防止危害结果的发生或者切断其先前行为与违法后果的联系即成立中止行为，其他共同违法主体不成立中止。

二是违法行为是实质上的“一行为”。即共同参与的主体所实施的行为是一个行为，不可拆分，或者缺少任何一方都不能达到相同的危害程度。若各方主体的行为可以彼此拆分，则不构成共同违法，如在设置垃圾倒场案中，共同违法人A负责寻找场地，B负责联系倾倒方的司机，告知运输路线，彼此之间分工协作，缺少任何一方都不可能有结果，则二人的行为共同构成了设置垃圾倒场这一违法行为。

三是教唆、胁迫、诱骗、帮助行为的责任认定。在法律规定和执法实践中有两种观点：一是认为构成共同违法，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。新修改的行政处罚法中只载明了应当对受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的行为人从轻或者减轻处罚，暂时未将实行教唆行为与帮助行为的行为人纳入从轻或减轻处罚范畴；二是不认为构成共同违法，而是将上述行为规定为单独的具体违法行为加以处理，如《禁止传销条例》第二十四条第二款，将介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为规定为单独的违法行为，单独规定法律责任，且介绍、诱骗、胁迫行为对应的法律责任比第二十四条第一款的组织策划传销行为的法律责任轻，比第二十四条第三款的参加传销行为的法律责任重，这也说明了从立法原理角度讲，组织策划责任大于介绍、诱骗、胁迫行为的责任，介绍、诱骗、胁迫行为的责任大于单纯的参与行为的责任，而被胁迫、诱骗实施违法行为的责任更轻。

笔者认为，有行业法律法规、规章等有规定的从其规定；没有规定的，若符合《行政处罚法》第三十二条第二项情形，可按照共同违法认定，若不符合的，根据《行政处罚法》第四条的立法精神，不宜认定为违法。

（三）需要具有共同故意

共同过失或无通谋不构成共同违法，参考刑法的共同犯罪理论和最高人民法院2021年指导案例178号“北海市乃志海洋科技有限公司诉北海市海洋与渔业局行政处罚案”，终审判决认为：同一海域内，行为人在无共同违法意思联络的情形下，先后各自以其独立的行为进行围海、填海，并造成不同损害后果的，不属于共同违法的情形，行政机关认定各行为人的上述行为已构成独立的行政违法行为，并对各行为人进行相互独立的行政处罚，人民法院应予支持。

二、对共同违法行为实施处罚

因行政法律法规对共同违法的法律责任没有细化区分，因此在执法实践中，做出的处罚也因理解不同而存在差异。最常见三种模式：一是参考民事连带责任理论，各行为人对同一份处罚决定中承担连带责任，但在非诉执行层面会面临执行对象难以确定的情况；二是参考民事按份责任理论，根据各行为人违法行为的事实、情节等因素按份分配责任，分别制作处罚文书，这样虽然提高了行政处罚的精确度，降低了执行难度，但弱化了各行为人的责任，不符合比例原则；三是参考刑法的共同犯罪理论，根据各违法行为人在共同违法中的作用、违法事实、情节分别科处，优点更加公正合理，缺点是需要更高的技术水平和专业能力来进行细致的分析和判断，否则可能会出现处罚偏差。

综合来看，笔者更倾向于第三种模式，按照行政处罚的定义来看，行政处罚是一种惩戒行为，因此不可一味的参考民事的填平原则，且共同违法行为人之间因行为上相互协作，心理上相互支撑，其达到的危害程度往往大于单独实施违法行为，分别评价处理并不违反行政处罚的比例原则，在具体实施时，对于教唆、胁迫、诱骗、帮助行为，行业法律法规、规章等有规定的从其规定，没有规定的，建议按照行为人主观故意和客观违法事实，结合立法原理，分别作出从重、一般、从轻、减轻处理。                                                                                                   

三、查处共同违法行为中的几个难点

（一）部分共同违法行为人下落不明应如何认定处理

由于行政执法部门没有人身强制权，在调查取证方面存在一定困难，仅对现有的行为人按整体违法行为作出处罚，不符合行政公正原则；中止案件待找到下落不明的行为人再行调查，又不符合行政效率的要求。

建议：按照各行为人的具体违法行为合并认定，分开作出处理。以一件二人共同违法擅自设置倒场受纳建筑垃圾案件为例：A下落不明，执法人员通过现场勘验和对B进行询问锁定了违法事实，难点在于违法所得的认定，据B陈述，违法所得为他与A分别微信收款后再互相转款分账，B出示了其给A的转款记录，但该记录没有载明该笔款项为何，由于无法找到A，所以执法部门基于现有证据认定的违法事实，合并认定，分开处理，作出先对B处罚款并没收其微信收款的部分违法所得的处理，待找到A后再对其处罚款并没收其所收取的违法所得。这样做既有利于案件的推进，又明确划分了各共同违法行为人之间的法律责任，利于处罚的执行。

（二）具有隐蔽性的共同违法行为如何认定

以最高人民法院（2022）最高法知行终29号〔茂名市电白区建科混凝土有限公司诉广东省市场监督管理局反垄断行政处罚案〕为例，本案中19家混凝土企业通过聚会、微信群等形式就统一上调混凝土销售价格事宜进行商议和信息交流，共同达成并实施了“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议，但因上述行为具有较强的隐蔽性，在认定上存在难度。本案执法部门在依法取得基本事实的证据材料，初步认定部分企业在微信群交流以停止供货等方式迫使用户接受调价，群内各企业均没有提出对于调整价格的反对意见且事实上也均不同程度调高了供货价，反映了各方参与努力维持共同的价格决定机制及监督机制，而后交由各行为人对其行为一致性作出合理解释，无法作出合理解释则可以认定其共同违法行为，进而认定一致性市场行为和信息交流两个因素可以证明存在“其他协同行为”，且该行为产生了反竞争效果。通过此案可以借鉴这种分层认定方式，有助于厘清法律规范的具体适用，一旦涉诉也能合理分配举证责任。

 1.《中华人民共和国民法典》第一百六十七条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

 2.《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条 共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。

3. 《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第二项 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的。

 4.《中华人民共和国刑法》 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

5.详见中华人民共和国最高人民法院网站：https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-334741.html 指导案例178号：北海市乃志海洋科技有限公司诉北海市海洋与渔业局行政处罚案。

6. 详见中华人民共和国最高人民法院网站：https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-379701.html 人民法院反垄断典型案例9.“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案【最高人民法院（2022）最高法知行终29号】——“其他协同行为”的认定以及“上一年度”的理解